Il s’agit du langage courant pour parler de l’obligation pour une personne de justifier soit :

–        De la présentation du résultat négatif d’un test virologique (PCR ou antigénique),

–        d’un schéma de vaccination complet (soit 7 jours après la dernière dose),

–        d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le covid-19.

Depuis le 21 juillet 2021, le passe sanitaire s’appliquait déjà pour l’accès à certains établissements, lieux et évènements lorsqu’ils accueillent au moins 50 personnes. Cette obligation est élargie depuis le 9 août à davantage de lieux et évènement pour l’accès des participants, clients.

L’obligation s’applique à compter du 30 août 2021 à tous les salariés quel que soit leur contrat et leur employeur (donc y compris les intérimaires, les salariés des prestataires, sous-traitants, etc.) et plus largement à toute personne qui travail / intervient (bénévoles, indépendants, etc.) dans ces lieux SAUF si leur activité se déroule soit dans des espaces non accessibles au public soit en dehors des horaires d’ouverture au public.  

En résumé, sont concernés les lieux et évènements suivants (pour la liste exhaustive, voir article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié par le décret du 8 août consultable ici):

• Les activités et établissements culturels, sportifs, ludiques, festifs, de loisirs,
• Les restaurants, les débits de boissons, les restaurants d’altitude et l’activité de restauration des hôtels et des établissements flottants, à l’exception de la restauration collective, la vente à emporter de plats préparés et la restauration professionnelle routières et ferroviaire, le service d’étage des restaurants et bars d’hôtels, la vente à emporter de plats préparés et la restauration non commerciale comme la distribution gratuite de repas
• Les foires, les salons professionnels
• Lorsqu’ils rassemblent plus de 50 personnes, les séminaires qui sont organisés en dehors de l’entreprise
• Les établissements et service de santé, sociaux et médico-sociaux (sauf urgence),
• Les déplacements de longue distance par transports publics,
• Sur décision du préfet de département, les magasins de vente et centres commerciaux dont la surface commerciale est supérieure à 20 000 m2, et en garantissant l’accès aux biens et services de premières nécessités et aux moyens de transport

Pour rappel, l’obligation de fournir un passe sanitaire pour certains salariés (voir question ci-dessus) sera applicable à compter du 30 août 2021. D’autres salariés sont soumis à l’obligation vaccinale (voir partie A) pour laquelle les règles sont différentes.

Il est prévu tout d’abord que le salarié peut avec l’accord de son employeur utiliser des jours de congés payés ou de repos.

Si ce n’est pas le cas, le contrat de travail est suspendu par l’employeur dès le jour même. Le salarié ne perçoit plus sa rémunération.

La suspension prend fin lorsque le salarié produit les justificatifs demandés par les dispositions légales.

Lorsque la situation dure 3 jours, le texte prévoit que l’employeur convoque le salarié pour un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment, les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire au sein de l’entreprise sur un poste non soumis à l’obligation.

Pour l’ensemble des salariés, la loi ne prévoit plus le licenciement.

Jusqu’à quand ? Ces mesures et les obligations qui pèsent sur les salariés au titre du passe sanitaire sont prévues pour le moment jusqu’au 15 novembre 2021.

La loi prévoit que le salarié concerné par l’obligation de présenter un passe sanitaire – voir question 2 – qui ne le présente pas ne peut pas travailler. Il peut alors choisir d’utiliser des jours de congés payés ou de repos, mais la loi précise que cela se fait avec l’accord de l’employeur. En principe, l’employeur pourrait donc avoir la possibilité de refuser la prise des jours de congés/repos. Néanmoins, il nous semble que cela serait critiquable dans la mesure où l’employeur ne pourrait pas arguer d’une désorganisation de l’entreprise qui découlerait des congés puisque même s’il refuse les jours de congés, le salarié ne pourra se rendre au travail.

A noter que l’employeur ne devrait pas non plus pouvoir imposer aux salariés des congés dans une telle situation – c’est ce qu’indique d’ailleurs le Ministère dans son question réponse – puisqu’il est tenu de respecter un délai de prévenance pour imposer des congés aux salariés.

Si vous êtes dans cette situation, nous vous conseillons de vous rapprocher de vos représentants du personnel qui peuvent aider à trouver une solution face à ces problématiques.

La loi prévoit que le salarié concerné par l’obligation de présenter un passe sanitaire – voir question 2 – qui ne le présente pas ne peut pas travailler. Si le salarié ne veut pas utiliser de congés, ou s’il n’en a pas assez, et que la situation perdure au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien qui a vocation à examiner les moyens de régulariser sa situation. Lors de cette entretien, l’employeur doit préciser les possibilités d’affectation temporaire sur un autre poste non soumis à l’obligation de présenter un passe sanitaire, au sein de l’entreprise.

Dès lors, la loi crée de manière évidente pour l’employeur l’obligation d’étudier les possibilités d’affectation sur un autre poste.

Mais, celle-ci n’est pas parfaitement clair dans sa rédaction et il peut être discuter la question de savoir de si cela doit être interprété en une obligation pour l’employeur de proposer une nouvelle affectation s’il en existe.

Néanmoins, à notre sens, c’est bien dans le sens d’une obligation pour l’employeur de proposer la nouvelle affectation qu’il convient d’interpréter la loi, ce qui est confirmé par le Conseil constitutionnel qui a relevé dans sa décision du 5 août 2021 que « s’il s’agit d’un salarié, cet autre poste doit être proposé au sein de l’entreprise » (paragraphe 85).

De son côté, si le Ministère dans son question réponse voit la nouvelle affectation comme une simple faculté, il souligne tout de même que « même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en œuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte ».

Dès lors, selon nous, si des possibilités d’affectation sur un autre poste au sein de l’entreprise existe, l’employeur devrait être tenu de les proposer aux salariés concernés, ou à tout le moins, il sera risqué / critiquable pour l’employeur de ne pas proposer les postes en question.

Des questions demeurent également notamment si plusieurs salariés sont concernés ou si les postes ne sont pas au même niveau de qualification, dès lors, nous conseillons de vous rapprocher des représentants du personnel dans l’entreprise qui peuvent aider à mettre en œuvre un processus encadré et transparent pour gérer ces situations, qui pourrait être opportun à mettre en place.

Il n’est pas prévu de dispositif particulier pour le cas d’un salarié qui souhaiterait quitter l’entreprise dans ce cadre. Pour rappel, la loi ne prévoit plus le licenciement du salarié dans ce cas précis. Pour bénéficier des allocations chômages, seule une rupture conventionnelle homologuée ou un licenciement y ouvre droit, il faut donc s’inscrire dans ces modes de rupture pour y avoir droit. A ce jour, l’obligation de présenter un passe sanitaire ne permet donc pas aux salariés de démissionner tout en bénéficiant des allocations chômages. Des cas particuliers dit de démission légitime permettent de bénéficier des allocations chômages, mais à ce jour, il n’est pas évoqué que la démission en raison de l’obligation du passe sanitaire soit considérée comme telle. Il convient donc d’être vigilant sur ce point. N’hésitez pas à vous rapprocher de vos représentants du personnel sur le sujet.

Cela n’est pas prévu.

Lorsque l’obligation de présenter un passe sanitaire sera en vigueur pour les salariés (voir questions précédentes) la loi prévoit que le salarié qui ne le fournit pas ne pourra plus exercer son activité et ne percevra plus sa rémunération